東京地方裁判所八王子支部 平成６年（わ）１７０号 判決 1995年6月20日
主文
本件公訴を棄却する。
理由
一 本件公訴事実の要旨
被告人は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆらと共謀の上、平成五年三月一日午前〇時三〇分ころ、東京都調布市布田四丁目一番地調布駅南口広場横路上及び同広場内において、甲、乙、丙、丁、戌に対し、こもごも、顔面、頭部等を多数回手挙で殴打したり足蹴りするなどの各暴行を加え、もって数人共同して暴行し、その際甲に対し全治約三週間の加療を要する外傷性虹彩炎等の傷害を負わせたものである。
二 本件起訴に至るまでの経緯
本件記録によると、被告人が本件によって起訴されるまでの経緯は以下のとおりである。
１ 被告人は、本件公訴事実である犯行（以下、「本件犯行」という。）当時一八歳の少年であったところ、本件犯行の嫌疑により、検挙され、少年保護事件として、東京地方検察庁八王子支部検察官から東京家庭裁判所八王子支部に送致された（平成五年（少）第一二〇一号傷害、暴力行為等処罰に関する法律違反保護事件）。
２ 被告人は、本件犯行を否認していたが、同家庭裁判所同支部は、証拠調べをし、平成五年六月二二日、本件犯行を認定した上、被告人を中等少年院に送致する旨の決定をした（一般短期処遇勧告付き）。
３ 被告人は、この決定に対して、事実誤認を理由として、東京高等裁判所に抗告をした（同年く第一四九号）。
４ 同高等裁判所は、同じく少年院送致決定を受けて抗告したＡ、Ｂ、Ｃ及びＤと併せて審理し、あらためて証拠調べをした上、同年九月一七日、被告人らが本件犯行を犯したものと認めて、これをいずれも少年院に送致した原決定には、重大な事実誤認があると認められるとして、被告人らに対する各原決定を取り消して、東京家庭裁判所八王子支部に差し戻す旨の決定をした。
５ 本件の差戻しを受けた同家庭裁判所同支部は、新たに捜査機関から送付された証拠資料等の証拠調べをした上、同年一一月二五日、被告人について、改めて、本件犯行を認定して、事件を東京地方検察庁八王子支部検察官に送致する旨の少年法二〇条によるいわゆる検察官送致決定を行なった（平成五年（少）第二一二三号傷害、暴力行為等処罰に関する法律違反保護事件）。
６ 同検察庁同支部検察官は、右の検察官送致決定を受けて、平成六年二月二八日、被告人を本件公訴事実について当裁判所に起訴した。
三 不利益変更禁止の原則について
１ 本件における第一の争点は、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告について、刑事訴訟法四〇二条の規定と同様の不利益変更禁止の原則の適用があるか否かという問題である。
２ 刑事訴訟法四〇二条は、刑事事件において、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない旨を規定している。このいわゆる不利益変更禁止の原則は、理論上、不服申立制度に当然に伴うものとまでは断じ得ないが、被告人側のした控訴の結果、かえって被告人に不利益な結果をもたらすようなことがあっては、被告人側の控訴権の行使を躊躇させるおそれがあることを考慮して、被告人側の控訴権を実質的に保障しようとの政策のもとに、採用されているものと解される。
そして、被告人側のした控訴の結果、破棄差し戻しされた場合、直接的な明文の規定を欠いているのにもかかわらず、差戻しを受けた原審においても、右のような刑事訴訟法四〇二条の規定の精神に徴し、差戻し前の破棄された原審判決の刑との関係で、不利益変更禁止の原則に従うべきものと解される。すなわち、刑事訴訟法四〇二条の規定の趣旨が、前記のように、被告人側の控訴権を実質的に保障しようとの政策のもとに採用されたものと理解すると、控訴審から差戻しを受けた原審においても、この原則の適用を認めないと、刑事訴訟法が不利益変更禁止の原則を採用した根本精神に反することになるからである。
また、このような不利益変更禁止の原則の趣旨からして、一般に、控訴事件における刑についての刑事訴訟法四〇二条の規定の直接の適用がなく、同規定と同趣旨の明文の規定が存しない刑事抗告事件、準抗告事件についてもこの法理が適用されるものと解されている。
四 少年保護事件における保護処分決定に対する抗告と不利益変更禁止の原則について
１ 少年保護事件における保護処分決定に対する抗告については、刑事訴訟手続における刑事訴訟法四〇二条のような不利益変更禁止の原則を定めた規定は存しない。そこで、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告について、右規定と同旨の不利益変更禁止の原則の適用があるか否かが問題となる。
２ 思うに、刑事訴訟法四〇二条の不利益変更禁止の原則の趣旨を、前記のように、被告人側の控訴権の行使を躊躇させるおそれがあることを考慮した上で、被告人側の控訴権を実質的に保障しようとの政策的配慮によるものと理解することができ、しかも、前記のように、いずれも不利益変更禁止の原則についての明文の規定がない刑事事件の差戻し後の原審のみならず、刑事抗告事件、準抗告事件についてもこの原則が適用されると解釈されることに照らすと、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告についても、刑事事件における不利益変更禁止の原則と同様の保障を少年側に認めるべきであって、不利益変更禁止の原則の適用があると解すべきである（なお、付言するに、検察官が控訴した場合及び検察官及び被告人側の双方が控訴した場合には、刑事訴訟法四〇二条が規定する不利益変更禁止の原則が適用されないこととなるが、これは、検察官による控訴は公益のためにするものであると理解されるところ、少年保護事件の場合には、検察官は抗告権を認められていないから、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告の場合に、検察官による抗告があった場合と同様に、不利益変更禁止の原則が排除されると解することができないことはいうまでもない。）。
そうすると、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告については、刑事事件の控訴の場合とは異なり、原決定を取り消す場合には、自判の余地がなく、常に原審である家庭裁判所に差し戻さなければならないとされているから、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告についての不利益変更禁止の原則は、家庭裁判所の保護処分決定に対して少年側が抗告し、抗告審である高等裁判所において、審理した結果、原審の保護処分決定を取り消し、差戻しを受けた原審である家庭裁判所において、改めて決定をする場合に、差戻し前の取り消された家庭裁判所の保護処分決定との関係で適用されるということになる。
３ ところで、検察官は、少年法においては、少年に対する処分を決定する場合にいわゆる要保護性が特に重視され、その最新（処分時）の要保護性の状況を基礎にして、少年に対する処分を決定すべきことを予定していて、この点で過去の一回的事実を審理の対象とする刑事裁判と異なるから、少年保護事件においては、不利益変更禁止の原則の適用はないと解すべきである旨主張する。
しかしながら、検察官の右主張は、少年保護事件における審判の対象について十分理解せず、保護処分の不利益性を軽視する見解というほかなく、到底採用することができない。
すなわち、確かに、刑事事件における量刑に際して、犯罪事実以外の情状事実を斟酌する場合に比較して、少年保護事件において処遇を決定するに際しては、少年の資質、環境といった非行事実以外のいわゆる要保護性に関する事実がより重視されるということができよう。しかしながら、少年保護事件においても、処遇を決定する上で非行事実が占めるウェイトは決して低くないのであり、他方、前述したように不利益変更禁止の法理が適用されると解されている刑事抗告事件、準抗告事件においてはその対象は必ずしも一回的事実であるとはいえないのみならず、刑事事件の量刑に当たっても、時間の経過とともに変化する事実も含めた情状事実を重視すべきことは当然のことである（なお、刑事事件において、被告人側のみの控訴があった後の審理の過程において、原審では、偶発的な個人的犯行とされていたものが、計画的な組織的犯行であることが判明したり、原審時では履行が確実視されていた示談が全く履行されていなかったり、原審後に被告人が犯罪集団に加入し、再犯のおそれが極めて高い状態になるなどした結果、社会正義の観点からすれば、原審の刑よりも重くする必要があると考えられる場合も決して稀有ではないものの、不利益変更禁止の原則の適用上、原審の刑よりも重くすることはできない。）。この意味で、少年保護事件におけるいわゆる要保護性と刑事事件における情状事実との間に差異を認めるとしても、それはたかだか程度の差であって、検察官が主張するように、不利益変更禁止の原則の採否を決定付けるほどのものではないというべきである。また、同じ保護処分であっても、在宅処分と収容処分との間には、少年の自由や身体に対する制約の程度に明白な差異があり（なお、したがって、保護処分相互間には利益、不利益の問題がないというような見解には到底賛成することができない。）、また、少年院送致とこの期間を大幅に超える懲役刑の実刑との間にも少年に対する不利益性に差異があることも明らかである。そうすると、保護観察決定を受けた少年が、抗告し、原審に差し戻されて再び審判を受けた結果、特別少年院に送致されたり、強盗殺人罪で、少年院送致決定を受けた少年が、抗告後の差戻審で検察官送致決定を受けて、起訴されるような事態になるとすれば、保護処分決定を受けた少年が、保護処分決定に対する不服申立てである抗告を躊躇するようになることは明らかであって、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告について不利益変更禁止の原則の適用がないとして、右に例として掲げた事態をも容認すべきであるとする趣旨と思われる検察官の主張は採用することができない。
なお、検察官は、少年法が、処遇決定上、要保護性を特に重視していて、不利益変更禁止の原則を採用していないと解釈すべき根拠として、<１> 原決定後に要保護性に関する事情が変化した場合、抗告審は、事後審であるにもかかわらず、これを考慮して判断することができると解されていること、<２> 少年法には、不利益変更禁止の原則に関する規定がないこと、<３> 検察官送致決定により刑事訴訟手続に移行した後においても、要保護性の変化を考慮して、事件を家庭裁判所に移送することが認められていること（少年法五五条）、<４> 少年院に収容された少年が二〇歳に達した場合にも、家庭裁判所の決定により収容を継続することが認められていること（少年院法一一条）、<５> 抗告後少年が成人に達し、原決定が取り消されて原審に差し戻された場合には、年齢超過を理由とする検察官送致決定がされることになるが、少年法は、実質的に不利益変更の事態が生じることを避けるために、成人後も少年審判を継続できる旨の規定を設けていないことを挙げるが、<１>は、他の事後審制度においてもほぼ同様に解されていることであって、なにも少年保護事件の抗告審固有の問題ではないこと、<２>は、既に述べたところからして、決定的な理由とはならず、<３>及び<４>は、それぞれ合理的理由があり、少年保護事件における不利益変更禁止の原則の採否とは関係がなく、<５>に至っては、その主張する趣旨自体理解し難いものといわざるを得ず、結局、右は、いずれも、少年保護事件における保護処分決定に対する抗告について不利益変更禁止の法理の適用があると解することの妨げとなるものではないというべきである。
よって、検察官の右主張は理由がない。
五 少年保護事件における不利益変更禁止の原則の適用について
１ 本件においては、前記のとおり、東京家庭裁判所八王子支部は、当時少年であった被告人に対して、中等少年院送致決定を言い渡し、被告人が、これを不服として抗告したところ、抗告審である東京高等裁判所は、原審のした中等少年院送致決定の基礎となった本件犯罪事実について重大な事実の誤認があると判断し、被告人に対する原決定を取り消して、同家庭裁判所同支部に差し戻す旨の決定をしたところ、同家庭裁判所同支部は、被告人に対して、少年法二〇条による検察官送致決定を行ない、東京地方検察庁八王子支部検察官は、この検察官送致決定を受けて、当裁判所に公訴提起したものである。
２ そこで、本件においては、当初、東京家庭裁判所八王子支部が中等少年院送致決定をしたのに対して、抗告審においてこれが取り消されて、差戻しを受けた後、同家庭裁判所同支部が検察官送致決定をしたことが、不利益変更禁止の原則に抵触しないかが問題となる。
３ ところで、不利益変更禁止の原則の適用に当たって「不利益」に該当するか否かは、法の体系等に照らし、客観的、法律的に判断すべきことである。
そこで検討するに、少年法上、<１> 少年の事件は、すべて家庭裁判所に送致され、家庭裁判所において、保護処分の要否等を判断し、家庭裁判所が、刑事処分が相当であると判断して、検察官送致決定を行なった場合のみ、検察官は起訴することができるとされ、しかも、この場合、検察官は、訴追裁量が制限されて、原則として起訴が強制されること（少年法三条、四一条、四二条、二〇条、四五条五号）、<２> 対象となる少年の年齢は、保護処分については、下限の年齢に制限がなく、少年院送致は、送致決定時において、一四歳以上とされている（少年院法二条）のに対して、検察官送致は、送致決定時において、一六歳以上であることを要するとされていること（少年法二〇条）、<３> 対象となる事実は、保護処分では、犯罪事実には制限がない上、犯罪事実のほか、ぐ犯事実及び触法事実を含んでいるのに対して、検察官送致は、法定刑が禁錮以上である犯罪事実に限られていること（少年法二〇条）、<４> 決定をすることができる裁判官は、保護処分の場合は、家庭裁判所の裁判官であれば特に制限がないのに対して、検察官送致については、判事（特例判事補を含む。）でなければならないとされていること（少年法四条）などに照らすと、法律上は、少年院送致を含む保護処分と比較する限り、検察官送致は、「不利益」な処分であると解さざるを得ない。
４ 検察官は、この点について、第一に、検察官送致決定は、家庭裁判所から検察官に少年事件が移るという中間決定に過ぎず、これによって直ちに少年の実体的権利関係に変動をもたらすものではなく、また、少年法が、不利益変更禁止の原則を採用し、かつ、検察官送致決定により刑事訴訟手続に付されることを保護処分決定よりも不利益なことと考えているのであれば、検察官送致決定も抗告の対象としてしかるべきであるのに、これを抗告の対象としていないということは、保護処分と検察官送致とは異質なものであって、その間に利益、不利益の関係がないことを意味する旨主張する。
確かに、検察官送致決定は、所論のとおり、これによって直ちに少年の実体的権利関係に変動をもたらすものではなく、当該事件の処理という点からは中間処分であるから、「中間決定」ということができる。しかしながら、検察官送致決定は、「中間決定」ではあるが、このことは、少年の実体的権利関係に無関係ないわば無色なものではなく、少年を保護手続から除外して刑事手続に振り向ける起訴強制力のある決定であり、少年に対する検察官の起訴の有効要件、前提要件であって、この意味で、少年の実体的権利関係の変動を目指す決定であるということができる。また、所論のとおり、検察官送致決定に対して抗告が認められていないが、これは、検察官送致決定が家庭裁判所の終局決定であり、しかも、起訴強制力があることを考慮すると、抗告を認めるべきであるという立法論も十分考えられるものの、この段階で抗告を認めると、起訴が遅れて、身柄拘束も長くなるばかりでなく、刑事終局裁判に対する不服申立てとも重なり、手続の無用の遅延を招くおそれがあり、また、これに加えて、刑事手続に移行した後に事実の存否等を争うことができるほか、刑事処分相当性を争って少年法五五条の移送を求めることもできることなどに照らし、検察官送致決定に対する抗告を認めないこととしたものと理解することができる。したがって、検察官送致決定が「中間決定」であることや、少年法が検察官送致決定に対する抗告を認めていないことをもって、検察官送致決定の不利益性を否定することはできないものというべきである（なお、検察官の起訴も、それ自体、被告人の実体的権利関係の変動を目指す不利益処分であるともいい得るが、終局裁判とは別に、起訴自体に対する不服申立ては認められていない。）。
検察官は、第二に、不利益変更禁止の原則における利益、不利益の判断基準は、不服申立てをしようとする者の立場に立って具体的に検討するのが妥当であり、罰金刑や執行猶予付き懲役刑よりも少年院送致の方が重い処分であるといい得る旨主張するが、不利益変更禁止の原則の適用に当たって、「不利益」に該当するか否かは、不服申立てをしようとする者の主観や実際的、個別的な判断によるべきことではないから、検察官の右主張は主張自体失当である。
また、検察官は、保護処分決定に対して、検察官送致決定が相当であるとして抗告した場合の抗告審決定のうち、抗告の利益なしという判断を示しながら実体判断に入って抗告を棄却したり、抗告の利益に触れずに実体的に保護処分の相当性を判断した例を有利に引用しているが、保護処分決定に対してその処遇を不当とする場合の抗告理由は、「処分の著しい不当」であって、例えば、少年側が、原審の家庭裁判所の少年院送致決定を重過ぎる処分であるとして抗告する場合には、何ゆえにその少年院送致決定が重過ぎて「処分の著しい不当」に当たるかが抗告の理由をなすものであり、少年側が、原審がした少年院送致決定ではなく、不処分決定にして欲しいとか、保護観察決定にして欲しいという主張をしていたとしても、これは固有の意味での抗告理由の内容ではなく、単なる事情の表明に過ぎず、この理は、少年院送致決定に対して、検察官送致決定が相当であるとして抗告した場合においても何ら変わりがないから、検察官が引用する抗告審裁判例をもって、検察官の主張の裏付けとすることはできないというべきである。
したがって、検察官の右主張は理由がない。
六 本件起訴の適法性について
１ 以上に判示したところからして、被告人に対する東京家庭裁判所八王子支部の行なった検察官送致決定は、弁護人らのその余の主張について判断するまでもなく、同家庭裁判所同支部が先に行なった中等少年院送致決定を当時少年であった被告人に不利益に変更したものであって、不利益変更禁止の原則に抵触する違法、無効な措置であり、この検察官送致決定を受けて、その起訴強制の効力に従った検察官の本件公訴提起もまた違法、無効なものであると解する。
２ この点について、検察官は、仮に家庭裁判所の検察官送致決定が違法であるとしても、これを受けた検察官としては、起訴せざるを得ないから、検察官の本件起訴には違法は存しないという趣旨と思われる主張をするが、本件起訴が、家庭裁判所の検察官送致決定を受け、その起訴強制の効力に基づいてされたものであることは明らかであるから、家庭裁判所の検察官送致決定が違法、無効である以上、本件起訴もまた違法、無効であるといわざるを得ず、検察官の右主張は、独自の見解であって、採用することができない。
なお、付言するに、本件起訴に至るまでの経緯等に照らすと、少年法五五条によって、本件事件を家庭裁判所に移送するような措置が妥当であるとは到底言い難い上、現段階に至っては、既に、被告人は成人となっているから、右移送の余地はない。
七 結論
よって、本件公訴提起は、その規定に違反する違法、無効なものであるから、刑事訴訟法三三八条四号により、本件公訴を棄却することとし（なお、本件について免訴を言い渡すべき事情は認められない。）、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 豊田健 裁判官 榊五十雄 裁判官 甲良充一郎）